在签订担保合同时保证人收取了担保费用，其后借款人实施了诈骗行为，人和款均去向不明，给出借人造成了严重损失。像这种情况，保证人应否承担“代偿”责任。我们认为，对于收取有偿担保费的保证人应承担相应的“代偿”责任。

诈骗分为很多种且在社会上层出不穷，其中集资诈骗是比较常见的一种。为了更好的预防集资诈骗的发生，我们必须明确集资诈骗特征。此外我们必须了解的是集资诈骗罪一般担保人承担什么责任，一般担保人在集资过程中是尤其重要的。今天我们将为您解析如果发生了集资诈骗，那么一般担保人应该承担什么责任呢？

一、借款人构成集资诈骗、非法集资罪，担保人是否免除担保责任？

《最高法院关于我国民间借纠纷案件的最新审判意见》保证合同是借贷合同的从合同，主合同债务人涉嫌犯罪并不必然导致保合同无效，保证人以主合同债务人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。基于最高人民法院处理事情的基调，浙江省高级人民法院2010年内部疑难案件答疑中指出：对于集资诈骗的，借款合同无效，担保合同也无效；对于非法吸收公众存款的，单个借款合同有效，担保合同也有效。在一个非法集资案件中，由于担保人的存在，使得担保人是否需要承担保证责任成为各方关注的焦点。加之此类案件的一个通性是，债务人（即非法集资行为人或犯罪嫌疑人、被告人）由于不能偿还到期债务的本金和利息且差额巨大而最终案发，其被限制人身自由等待刑事追诉，导致债权人与担保人相互角力。此时，担保人是否需要承担保证责任或者赔偿责任，就成为案件的焦点问题。

（一）担保合同是否有效不单纯只是一个民事问题，它与刑事程序和民事程序都密切相关

一直以来有观点认为，非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，担保合同应认定为有效；构成集资诈骗罪时，应认定为无效。此观点也得到了一些学者、法官的支持。在非法集资案件中，担保合同效力的具体认定，在实务上与刑事程序所确定的罪名密切相关。因此，律师在此类案件中提供法律服务时，应当进行的法律思考便不仅仅只限于民事领域，其提供法律服务的范围应当延展至刑事、民事两个程序。这对于律师服务的效果，当事人权益的保护都至关重要。

因为债权人、担保人的利益诉求往往与民事利益关系密切，却对刑事程序的罪与刑关切不足，双方具体的争议需要法院裁判解决。因此司法实践中，公安机关对于非法集资类案件，通常以非法吸收公众存款罪侦查终结，而人民检察院也以此罪名审查起诉。如果当事人不能提出有效的质疑，一审若以非法吸收公众存款罪定案，被告人面对罪轻的判决自然不愿上诉，于是案件进入到民事程序，此时当事人很难提起再审申请改变既定的罪名。由此可见，在刑事一审之初，律师或者当事人能够向公安或者检察机关、人民法院提出恰当的理由，控诉犯罪或者为被告人辩解，对于案件事实的查明，最终公平合理地解决民事纠纷意义极其重大。涉案之初，公安机关出于侦查的时限以及取证难度考虑，通常以非法吸收公众存款罪立案侦查，这具有一定的合理性。因为到时若发现有集资诈骗嫌疑，还可改变涉案罪名延长侦查期限。但正因为这样的司法惯例，律师以及当事人应当果断及时搜集相应证据、提出合适的控告，在刑事程序就将案件事实查清，可大大降低案件处理的风险，提高律师工作的效率和质量。

（二）刑事程序着重对“非法占有的目的”进行考察

从我国刑法的犯罪构成来看，“非法占有的目的”是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最为核心的要素。基于此，司法实践中，非法集资类的案件往往罪名之间引发的争议，都聚焦于行为人有无“非法占有他人财物的目的”。

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；

（9）将资金大部分用于弥补亏空，归还债务的；

（10）没有偿债能力将资金用于高风险营利活动，造成巨额亏损的；

（11）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（12）肆意挥霍骗取资金的；

（13）其他占有资金、拒不返还的行为。

二、利益格局的分解：担保合同的效力

1、非法集资构成刑事犯罪的，认定借贷合同因违反法的强制性规定而无效，更符合法的本意。

非法集资案件中的借款合同已经违反了我国法律的强制性规定，个人或者单位未经中国人民银行的准许，不得从事商业银行特有的吸储信贷业务。且非法吸收公众存款罪侵犯的法益不仅包括国家的金融管理秩序，还有债权人的财产。借款合同作为非法集资的外在表现，属于非法集资行为整体之必不可少的一部分，单个的非法集资行为同样确切无疑地损害了国家的金融管理秩序，不当地阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控。立法者刺破非法集资的面纱，揭开其民间借贷的伪装，表明了其对债权人财产权益保护的坚定立场。立法者既然选择了对该行为进行刑事打击，那么留给司法者的空间就是谨慎司法、被动司法，不宜以“化整为零”、“各个击破”的方式来处理刑事犯罪下的民事责任。

2、处理具有担保情形的非法集资案件，司法者在利益衡量时应坚持保守与中立，不宜过于能动，否则容易导致权益保护的失衡。

根据现有法律规范，我们完全能够为非法集资利益主体找到恰当的纠纷解决规则。比如否定借贷合同的有效性，必然产生缔约过失责任，债权人可以根据《合同法》第58条之规定，主张返还其本金，或者根据各自过错程度，承担相应的责任。法律规定既简洁明确又公平合理，债权人只需提出诉求即可，债务人若主张减轻其赔偿责任，必须举证证明债权人的过错。

3、担保合同因自身原因无效不能适用《担保法司法解释》第８条的规定，对债权人权益保护更为充分。

以上我们就在集资诈骗罪案件中担保人一般承担什么责任进行了细致的分析。不过我们应当注意的是在任何案例中一定要按照相关法律条文进行处理并且集资诈骗罪一般担保人承担什么责任也有其特殊情况，这时候一般担保人也需要特殊处理，如果想要了解更加权威全面的信息可以当面向律师进行咨询。