整理了《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的全文内容、主旨和释义，以加深对侵权责任法第三十六条的理解。中华人民共和国侵权责任法第三十六条内容如下：

网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

主旨

本条是关于网络侵权责任的规定。

释义和理解

一、网络侵权概述

随着计算机应用及通信技术的发展，网络已快速辐射到社会各个领域，互联网的广泛应用改变了人们的生活与生产方式，上网浏览新闻、网络游戏、网络购物、网络聊天、网络下载等几乎成为人们日常生活中不可或缺的组成部分。而与此同时，通过网络侵犯他人民事权益的现象也日益增多，如利用网络诽谤他人、公开他人个人信息、上传盗版音乐及影视作品等。但由于网络的匿名性、分散性等特点，权利人很难找到实施侵权行为的人，维权成本太高，很多权利人便要求网络服务提供者承担侵权责任，但由于网络上存在的信息是海量的，网络服务提供者无法一一审查，要求其对所有侵权信息承担责任也是不公平的。所以，在网络环境下，如何在保护权利人的合法权益与促进网络产业正常发展之间取得平衡，是我们长期以来一直在思考的问题。

正是基于此，本法对网络侵权作了专条规定。

（一）网络侵权的概念

网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。

（二）网络侵权的特征

没有网络，也就不存在网络侵权，网络侵权的现象正是伴随着网络技术的发展而不断出现的。相比传统侵权行为，网络侵权的特殊性也是由网络技术的特殊性决定的，而且还将不断发展变化。

1．主体的特殊性

随着网络技术的不断发展，网络用户不再只是网络信息的被动接收者，而是正逐渐转变为主动参与者。由于网络空间的开放性，每天有大量信息上传到网络上，其中不可避免地混杂着一些侵犯他人合法权益的信息，如侵犯人格权、财产利益、著作权的信息等，这些信息有些是网站管理者自行上传的，有些是由用户主动上传的。我国目前没有实行网络实名制，侵权行为人很容易隐藏其真实身份。

2.客体的特殊性

与传统侵权行为相比，网络侵权行为的客体有三种类型：一是传统领域存在的，行为人仅仅是通过网络手段实施侵权行为，如银行账户中的资金、名誉权、著作权等。二是在网络领域得到拓展的传统权利客体，如网络作品著作权。三是网络领域新产生的，如网络虚拟财产等，在网络中，各种基于网络服务所提供的用户账号以及其所对应的服务往往具有一定的商业价值，成为一种新型财产。

3.损害后果的特殊性

以现代通信技术为基础的网络能够实现瞬间的全球即时通信，这种便捷性与传播的广泛性使得网络侵权信息在全世界迅速蔓延，难以判断传播的范围，难以确定接触侵权信息的人数，其损害结果可能无法阻断，也无法恢复。这就对网络侵权救济制度提出了新的要求，需要根据网络关系的特殊性创制新的法律救济模式。

4.管辖的特殊性

网络空间的开放性和全球性不仅与法律规范的地域性特点相冲突，也对传统的管辖理论及法律适用提出了新的考验。全球网络终端通过互联网共同组成了一个瞬间连接的交互式网络，网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接以及加害行为实施地和损害结果地的认定发生困难，使得传统管辖权的理论基础在此难以发挥确定法律规范、平衡当事人权利义务关系的作用。

二、我国以及其他国家和地区有关网络侵权的规定

针对网络侵权的特殊性，包括我国在内的一些国家和地区都对网络侵权作出了特殊规定。

（一）美国

1．概述

1998年美国国会通过的《千禧年数据版权法案》（以下简称“DMCA”）第二部分“网络版权侵权责任限制”增订了《美国著作权法》第512条，明文规定了四种类型网络服务提供者承担著作权侵权责任的限制事由，只要符合规定的免责条件，不承担金钱赔偿责任，法院对其发出禁令也有限制。DMCA 只规定了免责条件，判断网络服务提供者是否应当承担著作权侵权责任，还是要根据著作权法。根据《美国著作权法》及相关判例，侵犯著作权可以分为直接侵权与间接侵权。直接侵权是指行为人直接从事侵害著作权人之排他权的行为，此为严格责任。间接侵权是指行为人未实际从事直接侵犯著作权的行为，但基于两种情形要为他人的直接侵权行为承担责任：一是帮助侵权，指在知道或有合理理由知道他人行为将构成著作权侵权的情况下，实质性地帮助他人从事侵权行为；二是替代侵权，某人具有监督他人行为的能力和权利，并且因直接侵权行为获得了直接经济利益。

美国有法院曾经判决网络服务提供者承担直接侵权责任，但随着这方面案件的增多，美国法院已基本达成共识，网络服务提供者没有主动实施侵权行为，不承担直接侵权责任，但可能由于满足帮助侵权或者替代侵权的要件而承担间接侵权责任。

2.适用 DMCA 的门槛

网络服务提供者要想适用 DMCA 规定的责任限制，首先需要符合该法第（i）款的规定：（1）采取适当措施并通知用户，对反复侵权人采取停止服务的措施；（2）采用而且不干涉标准技术性措施。

3．提供临时性数字网络传输服务的网络服务提供者的免责条件网络服务提供者因为通过其网络对材料进行传输、提供路由或连接，或在传输、提供路由或连接的过程中对材料进行过渡性的和临时性的存储而侵犯著作权时，在符合下列规定的条件时免责：（1）对材料的传输是由第三人发起的或按照其指示进行的。（2）传输、提供路由或者连接、存储是自动进行的，网络服务提供者对材料不进行选择。（3）除对他人指令的自动回应以外，网络服务提供者对材料的接受者不进行选择。（4）对于过渡性或临时性存储形成的复制件，预期接受者以外的任何人不能获得，而且存放的时间不

超过传输、提供路由或接入所需要的合理时间。（5）材料在传输过程中内容没有发生改变。

4.提供系统缓存服务的网络服务提供者的免责条件

网络服务提供者因为通过其网络对材料进行过渡性的和临时性的存储而侵犯著作权时，在符合下列规定的条件时免责：（1）材料是由他人置于网上的。（2）材料是依第三人之指示通过网络传输给第三人的。（3）存储是自动进行的，目的是为了在材料传输给第三人之后，网络用户能够再次获取该材料。（4）该材料内容没有发生改动。（5）没有干扰与材料有关的返回信息的技术能力。（6）如果材料提供者对访问其材料设置了先决条件，如付费或输入密码或其他信息，网络服务提供者仅可向满足先决条件的用户，并按照这些条件提供对其存储材料的主要内容的访问。（7）如果材料提供者未经著作权人许可将材料置于网上，服务提供者在接到侵权通知后，在满足下列两个条件时，应当迅速删除或屏蔽：

一是材料已经从原始网站?a href='http://www.baiven.com/baike/224/292199.html' target='_blank' style='color:#136ec2'>仙境蚱帘危蚍ㄔ阂丫畲釉纪旧仙境蛘咂帘危欢侨ɡ嗽谕ㄖ猩鳎啡喜牧弦丫釉纪旧仙境蚱帘危蛉啡戏ㄔ阂丫畲釉纪旧仙境蚱帘巍?/p>

5.提供信息存储服务的网络服务提供者的免责条件

网络服务提供者因为根据用户的指令将存放在其网络中的材料加以存储而侵犯著作权时，在符合下列规定的条件时免责：（1）实际上不知道该材料或者使用该材料的行为是侵权的；在实际上不知道的情况下，没有意识到能明显推出侵权行为的事实或情况；在知道或意识到（侵权行为）之后，迅速删除或屏蔽。（2）在网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。（3）在接到侵权通知后，对被指称侵权的材料或者作为侵权行为主题的材料，迅速删除或屏蔽。

6．提供信息定位工具服务的网络服务提供者的免责条件网络服务提供者因为通过使用信息定位工具，包括目录、索引、指南、指示或超文本链接，将用户指引或链接至一个包含了侵权材料或侵权行为的网站而侵犯著作权时，在符合下列规定的条件下免责：（1）实际上不知道该材料或使用该材料的行为是侵权的；在实际上不知道的情况下，没有意识到能明显推出侵权行为的事实或情况；在知道或意识到（侵权行为）之后，迅速删除或屏蔽。（2）在网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。（3）在接到侵权通知后，对被指称侵权的材料或者作为侵权行为主题的材料，迅速删除或屏蔽。

（二）欧盟

1.概述

为促进欧洲区域内部市场的功能及各会员国的和谐，欧盟于2000年6月8日通过《电子商务指令》（以下简称“指令”）（2000/31/EC），并于同年7月15日公布施行。相较于 DMCA 仅适用于著作权，“指令”适用于诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等领域。

与 DMCA 相同，指令没有建立共通的网络服务提供者责任，而是分三种类型规定免责条件。

2．提供单纯通道服务的网络服务提供者的免责条件为用户提供信息传输服务或者网络连线服务的网络服务提供者，符合下列条件时不需为传输信息负责：（1）未发起该传输；（2）未选择传输接收人；（3）未选择或修改传输信息。

3．提供系统快速存取服务的网络服务提供者的免责条件为了使传输信息更有效率，而对信息进行自动的、媒介的、暂时的存储行为的网络服务提供者，在符合下列条件时不为这种存储行为负责：（1）未修改信息；（2）遵守接收信息的条件；（3）遵守工业广泛承认并使用的信息更新规则；（4）没有干涉合法使用被工业广泛承认并采用的技术去获取信息使用的资料；（5）实际知悉信息的最初来源已被删除或屏蔽，或者法院、行政机关命令删除或屏蔽时，应立即删除或屏蔽该信息。

4.提供主机服务的网络服务提供者的免责条件

为用户提供信息存储服务的网络服务提供者，在符合下列条件时不为所存储的信息负责：（1）未实际知悉违法信息或活动，并且在有关损害赔偿的请求上，未察觉该违法信息或活动具有显而易见的事实或情况；（2）在实际知悉或意识到之后，立即删除或屏蔽该信息。

（三）日本

1．概述

日本于2001年11月30日公布了《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》，并于次年5月生效施行。该法没有区分违法信息侵害的是他人何种权利，包括诽谤、侵害隐私权、著作权等。

所谓特定电气通信服务提供者，是指以不特定人接受信息为目的之电气通信，不包括使公众直接收受信息为目的的电气通信。如以有线、无线或其他电磁方式，传送或接收符号、声音或影像。依日本总务省之解释，无论是将信息予以记录、储存的“储存型”，还是仅负责传送信息而未加以储存的“非储存型”，均包括在内。该法没有如美国 DMCA 和欧盟指令区分不同类型分别规定。

2．责任限制

根据该法第3条第1项规定，经由特定电气通信传输的信息侵害他人权利时，服务提供者对于不特定人侵权信息的发送，技术上可以采取防止措施，并且无下列情形时，不负损害赔偿责任：（1）知悉传输的信息侵害他人权利；（2）有相当理由足以认为其可知传输的信息侵害他人权利。

（四）我国台湾地区

为应对日益增长的网络侵犯著作权的现象，我国台湾地区于2009年5月13日对“著作权法”进行了修改，此次修改在参考各国做法的基础上，于网络环境中赋予网络服务提供者“责任避风港”，一方面使著作权人或制版权人得以依法要求网络服务提供者移除网络流通之侵权数据，而另一方面网络服务提供者亦可依法针对使用者涉有侵害著作权及制版权之行为，主张不负损害赔偿责任。

1．网络服务提供者的概念

根据“著作权法”第3条规定，网络服务提供者指提供下列类型服务的主体：（1）联线服务提供者：透过所控制或营运之系统或网络，以有线或无线方式，提供信息传输、发送、接收，或于前过程中之中介及短暂储存之服务者。（2）快速存取服务提供者：应使用者之要求传输信息后，透过所控制或营运之系统或网络，将该信息为中介及暂时储存，以供其后要求传输该信息之使用者加速进入该信息之服务者。（3）信息储存服务提供者：透过所控制或营运之系统或网络，应使用者之要求提供信息储存之服务者。（4）搜寻服务提供者：提供使用者有关网络信息之索引、参考或连结之搜寻或连结之服务者。

2.网络服务提供者适用“责任避风港”的门槛

根据该法规定，网络服务提供者援引“责任避风港”免除赔偿责任需要首先符合下列条件：（1）以契约、电子传输、自动侦测系统或其他方式，告知使用者其著作权或制版权保护措施，并确实履行该保护措施。 （2）以契约、电子传输、自动侦测系统或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵权情事，应终止全部或部分服务。（3）公告接收通知文件之联系窗口信息。（4）执行第三项之通用辨识或保护技术措施。

联线服务提供者于接获著作权人或制版权人就其使用者所为涉有侵权行为之通知后，将该通知以电子邮件转送该使用者，视为符合规定。

著作权人或制版权人已提供为保护著作权或制版权之通用辨识或保护技术措施，经主管机关核可者，网络服务提供者应配合执行之。

3.提供联线服务的网络服务提供者的免责条件联线服务提供者对其使用者侵害他人著作权或制版权之行为，在满足下列情形时不负赔偿责任：（1）所传输信息，系由使用者所发动或请求。（2）信息传输、发送、连结或储存，系经由自动化技术予以执行，且联线服务提供者未就传输之信息为任何筛选或修改。

4.提供快速存取服务的网络服务提供者的免责条件

快速存取服务提供者对其使用者侵害他人著作权或制版权之行为，在满足下列情形时不负赔偿责任：（1）未改变存取之信息。（2）于信息提供者就该自动存取之原始信息为修改、删除或阻断时，透过自动化技术为相同之处理。（3）经著作权人或制版权人通知其使用者涉有侵权行为后，立即移除或使他人无法进入该涉有侵权之内容或相关信息。

5．提供信息储存服务的网络服务提供者的免责条件

信息储存服务提供者对其使用者侵害他人著作权或制版权之行为，在满足下列情形时不负赔偿责任：（1）对使用者涉有侵权行为不知情。（2）未直接自使用者之侵权行为获有财产上利益。（3）经著作权人或制版权人通知其使用者涉有侵权行为后，立即移除或使他人无法进入该涉有侵权之内容或相关信息。

6.提供搜寻服务的网络服务提供者的免责条件

搜寻服务提供者对其使用者侵害他人著作权或制版权之行为，在满足下列情形时不负赔偿责任：（1）对所搜寻或连结之信息涉有侵权不知情。（2）未直接自使用者之侵权行为获有财产上利益。（3）经著作权人或制版权人通知其使用者涉有侵权行为后，立即移除或使他人无法进入该涉有侵权之内容或相关信息。

（五）我国

1．概述

近十年来，随着宽带技术日益普及以及网民数量的不断增长，我国网络产业发展迅猛，网络经济在国民经济中的比重逐年增长，但随之而来的是，我国通过网络侵犯著作权的现象也愈显突出，为解决这一问题，最高人民法院于2000年制定了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释分别于2003年、2006年作过两次修改。国务院也于2006年制定了《信息网络传播权保护条例》，根据网络服务提供者的不同类型分别规定了免责事由。

2．国务院《信息网络传播权保护条例》

（1）提供网络接入服务的网络服务提供者的免责条件

网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，符合下列条件时不承担赔偿责任：①未选择并且未改变传输内容；②向指定的服务对象提供传输内容，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。

（2）提供缓存服务的网络服务提供者的免责条件

网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，符合下列条件时不承担赔偿责任：①未改变自动存储的内容；②不影响原网络服务提供者掌握服务对象获取传输内容的情况；③在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该传输内容时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

（3）提供信息存储空间服务的网络服务提供者的免责条件

网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，符合下列条件时不承担赔偿责任：

①明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；②未改变服务对象所提供的内容；③不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的内容侵权；④未从服务对象提供的内容中直接获得经济利益；⑤在接到权利人的通知书后，删除权利人认为侵权的内容。

（4）提供搜索和链接服务的网络服务提供者的免责条件

网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

3.最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

（1）网络服务提供者参与、教唆、帮助他人实施侵权行为的责任

网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

（2）网络服务提供者对网络用户侵权行为承担责任的条件

提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

三、网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益

根据本条第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

在侵权责任法起草过程中，有的意见提出，对于网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的行为，尽管可以通过本法一般侵权以及著作权法等规定予以解决，但针对网络侵权行为日益增多这一突出问题，而且网络侵权也有其特殊性，作出专条规定很有必要。正是出于这样的考虑，在草案二次审议稿的基础上增加了这一款的规定。

（一）网络用户利用网络侵害他人民事权益

网络用户利用网络侵害他人民事权益，大体可以分为以下几种类型：

一是侵害人格权。主要表现为：（1）盗用或者假冒他人姓名，侵害姓名权；（2）未经许可使用他人肖像，侵害肖像权；（3）发表攻击、诽谤他人的文章，侵害名誉权；（4）非法侵人他人电脑、非法截取他人传输的信息、擅自披露他人个人信息、大量发送垃圾邮件，侵害隐私权。

二是侵害财产利益。基于网络活动的便捷性和商务性，通过网络侵害财产利益的情形较为常见，如窃取他人网络银行账户中的资金，而最典型的是侵害网络虚拟财产，如窃取他人网络游戏装备、虚拟货币等。

三是侵害知识产权。主要表现为侵犯他人著作权与商标权：（1）侵犯著作权。如擅自将他人作品进行数字化传输，规避技术措施，侵犯数据库等。

（2）侵犯商标权。如在网站上使用他人商标，故意使消费者误以为该网站为商标权人的网站，恶意抢注与他人商标相同或相类似的域名等。

（二）网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益

1．网络服务提供者的概念

在本法起草过程中，针对网络服务提供者的具体含义，有不同认识。有的认为仅指技术服务提供者，包括接入服务、缓存服务、信息存储空间服务以及搜索或者链接服务四种类型；有的认为不包括接入服务和缓存服务这两种类型；有的认为除了上述四种类型，还应当包括内容服务提供者。经研究，目前我国法律、行政法规和司法解释中有关网络主体有多种表述，除“网络服务提供者”外，还有“提供内容服务的网络服务提供者”、“内容服务提供者”、“互联网接入服务提供者”、“互联网信息服务提供者”、“网站经营者”等。我们认为，“网络服务提供者”一词内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者。

2.技术服务提供者利用网络侵害他人民事权益

所谓技术服务提供者，主要指提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型的网络主体。其不直接向网络用户提供信息，一般而言，除符合本条第二款和第三款的规定，技术服务提供者无须对网络用户提供的信息侵犯他人民事权益承担责任。但技术服务提供者如果主动实施侵权行为，如破坏他人技术保护措施、利用技术手段攻击他人网络、窃取他人个人信息等，也要承担侵权责任。

3．内容服务提供者利用网络侵害他人民事权益

所谓内容服务提供者，是指主动向网络用户提供内容的网络主体。其法律地位与出版者相同，应当对所上传内容的真实性与合法性负责，如果提供了侵权信息，如捏造虚假事实诽谤他人、发布侵犯著作权的影视作品等，应当承担侵权责任。

（三）需要注意的问题

本条第一款只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任作出了原则性规定。对于网络用户、网络服务提供者的行为是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任，还需要根据本法第六条以及著作权法的有关规定来判断。

目前很多网络主体提供的服务具有多样性，既提供技术服务，又主动提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站既是技术服务提供者，又是内容服务提供者。在确认其承担侵权责任的请求权基础时，应当根据具体情形作出必要的区分，不同类型网络服务提供者成立侵权责任的要件、承担责任的方式以及免责事由都是有区别的。

四、网络服务提供者对网络用户侵权行为承担侵权责任的情形

本条第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为，第二款和第三款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任。

（一）适用范围

本条规定的适用范围是民事权益，不仅包括著作权，还包括名誉权、肖像权、隐私权等人身权益以及财产权益。没有如美国和我国台湾地区那样，将适用范围仅限于著作权，但与欧盟和日本的做法类似。之所以这样规定，主要是考虑到网络具有即时性的特征，侵权信息被上传至网络后，可能在几分钟之内就传播到了全世界的各个角落，一旦在网络上发生侵犯他人名誉权、隐私权等人格权的行为，如果不赋予被侵权人及时救济的权利，会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制，可能导致被侵权人无法获得充分救济。

（二）根据第二款规定承担责任的要件

1．概述

本条第二款规定了一个非常有特色的程序，即“通知与取下”程序。这一程序首先规定在美国 DMCA 中，被侵权人在获知侵权事实后，可以向提供信息存储空间和信息定位服务的网络服务提供者发出符合 DMCA 规定的侵权通知，网络服务提供者在接到侵权通知后，应当迅速移除或屏蔽对侵权信息的访问。欧盟没有在电子商务指令中规定这一程序，而是由各个网络服务提供者自行规定。日本在《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》中也规定了这一程序，但与美国 DMCA 的规定以及欧盟各网络服务提供者的普遍做法不同，被害者可以向服务提供者发出包括侵权信息、受侵害的权利以及权利受侵害的理由等信息的侵权通知，要求采取防止散布的措施，服务提供者在接获侵权通知后，应首先询问发信者（即网络用户）是否同意采取防止散布措施，发信者在接到通知后7天内未表示反对的，服务提供者方可采取相应措施。

我国最高人民法院于2000年在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中即对“通知与取下”程序作出了规定：“提供内容服务的网络服务提供者，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”该司法解释虽经过两次修改，但这一规定一直沿用至今。

国务院《信息网络传播权保护条例》对这一程序作出了更为详细的规定。该条例第十四条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”第十五条规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”

本条第二款规定首次从法律上对“通知与取下”程序进行了确认，但只作了原则性规定，侵权通知的形式、应当包括的内容以及发出该通知的程序可以适用国务院《信息网络传播权保护条例》中的有关规定。

2．“通知与取下”程序的具体适用

根据第二款规定，网络服务提供者在接到权利人发出的侵权通知后，应当及时采取删除、屏蔽或者断开链接等措施，阻止公众访问侵权信息。

本款中的“网络服务提供者”主要指提供技术服务的网络服务提供者。

因为本款与第一款的适用前提不一样，“通知与取下”程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任，对于网络服务提供者主动实施的侵权行为，只要符合法律规定的构成要件，就应当承担侵权责任，不能主张适用“通知与取下”程序豁免责任。

在本法起草过程中，有的意见提出，将“通知与取下”程序适用于侵犯人格权领域，赋予被侵权人不经法院审理，直接发出侵权通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施的权利，可能会危及到言论自由，妨碍正常的网络监督。我们认为，本条第二款明确规定“通知与取下”程序适用于存在侵权行为的情形下，如果发布信息的人认为其发布的信息没有侵犯他人合法权益，可以援引“反通知”程序，要求网络服务提供者恢复，如果事后证明不存在侵权行为，没有侵犯发出通知的人的人格权、著作权等合法权益，发出通知的人应当对由此造成的损失承担责任。

法律保护正当的网络监督与言论自由，对于在网络上公布他人个人信息是否构成侵权行为，应当区别不同主体予以不同对待，公众人物的工作地点、办公电话、违法行为就不属于隐私，公众有，知情权，即便公开了这些信息，也不能构成侵权行为，该公众人物无权要求网络服务提供者删除、屏蔽或者断开链接。

此外，根据所提供的技术服务的类型不同，不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所应承担的义务也应当有所区别。对于提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当对侵权信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；对于提供接入、缓存服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应网站。由于所有网络信息都须经由接入服务进行传输，很多权利人都会要求接入服务提供者删除侵权信息，如果不对此类服务提供者采取必要措施的义务进行必要的限制，可能会妨碍网络产业的正常发展。

（三）根据第三款规定承担责任的要件

根据本条第三款规定，当网络服务提供者知道网络用户通过其网络服务实施侵权行为时，应当承担侵权责任。这一款中“网络服务提供者”的含义与第二款相同，主要指的是提供技术服务的网络服务提供者。根据这一款的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任，在起草过程中，有的意见提出，此类网络服务提供者的地位有如出版者，应当承担无过错责任，只要其网络服务中存在侵权信息，就应当承担侵权责任。经研究，我们认为，在网络发展初期，有的国家的法院曾经以无过错责任判决此类网络服务提供者承担侵权责任，但随着对网络问题的研究越来越深入，研究者逐渐认识到，提供技术服务的网络服务提供者并不直接向公众提供信息，只是为网络用户发布或者检索信息提供平台，每天面对海量的信息，在技术上无法逐一审核，与传统著作权领域中出版者的地位不尽相同，令此类网络服务提供者承担无过错责任责任可能使其承担过重的义务，远超出其能够承受的范围，不仅危及网络行业的正常发展，最终将损害社会公共利益。侵权责任法草案第一次审议稿和第二次审议稿都规定以“明知”作为主观要件。在起草过程中，有的意见建议将“明知”修改为“知道或者应当知道”。对此，我们进行了深入的调查研究。其一，要求被侵权人证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态，难度太大，可能使得网络服务提供者逃脱责任，这显然不符合制定这条规定的本意。其二，虽然网络上的信息是海量的，侵权信息混杂其中，难以逐一辨别，但有些侵权信息是可以通过技术措施进行控制的，某些领域的过滤技术已经比较成熟，而且运用这种技术不会给网络服务提供者在经济上造成过重的负担，目前很多网站正在以技术措施加人工审查的方式对网络用户上传的信息进行过滤，取得了很好的效果。其三，网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知，如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章广泛传播，但很多网络服务提供者却视而不见，甚至以此获得高额利润，长此以往，不利于净化网络环境，也不利于培育行业道德规范，更不利于网络行业的正常发展。其四，要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任，符合其他国家和地区的发展趋势以及国际惯例，并没有给我国网络服务提供者加以过重的义务。基于这些考虑，我们将“明知”修改为“知道”。从法解释学角度来讲，“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。

如何判断“知道”？这是一个极具实务操作的难题，法官在具体案件中应当综合各种因素，以一个合理标准去判断，需要在促进网络行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点，既不能失之过严，也不能操之过宽，法律难以规定一个普遍适用的标准。总的来讲，我们认为法官在掌握判断标准时应当遵循三大原则：

一是，根据提供技术服务的网络服务提供者的类型不同，判断标准应当有所不同。相比提供其他服务的此类网络服务提供者，认定提供接入、缓存服务的网络服务提供者“知道”的标准应当更加严格。接入服务连接着网站和网络用户，所有网络信息包括侵权信息都需要通过接入服务才能得以传输，但这种传输是即时的，信息量十分庞大，该类型网络服务提供者无法一一核实，如果认定标准过于宽泛，可能会使得接入服务提供者承担过重的责任，影响普遍接入服务。

二是，根据保护对象的不同，判断标准也应当有所不同。对于著作权而言，除非侵权信息十分明显，只要网络服务提供者没有对网络用户上传的信息进行人工编排等，一般不应认定构成侵权行为。涉嫌低毁他人名誉、不当使用他人肖像、违法公布他人个人信息等行为，不经法院审理，有时难以准确判断是否是侵权行为，网络服务提供者不是司法机关，不应当要求其具有专业的法律素养，更不能要求其对用户发布的信息一一核实，通常人认为不应属于侵权信息即可免除责任。

三是，提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。在审判实践中，应当谨慎认定此类网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽，可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查的义务。事实上，由于网络具有开放性的特质，网络信息十分庞杂，要求此类网络服务提供者逐一审查，可能大量增加网络服务提供者的运营成本，阻碍网络产业的发展，美国 DMCA 以及欧盟电子商务指令也都规定，网络服务提供者不具有监视其传输或储存信息的义务，也不应赋予其寻找不法活动的事实或情况的义务。

（四）责任承担形式

根据本条第二款规定，网络服务提供者与网络用户对损害的扩大部分承担连带责任。网络用户是直接侵权行为人，应当对该侵权行为造成的全部损害承担侵权责任；而网络服务提供者在接到侵权通知后应当及时采取必要措施，阻止侵权信息进一步扩散，如果网络服务提供者未能尽到此项义务，应当对未及时采取必要措施而给受害人造成的损失承担侵权责任。我们考虑到，要求网络服务提供者对受害人的全部损失承担责任，有违过错原则，也有失公平。所以，本款仅规定网络服务提供者对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。在接到侵权通知前已经造成的损害，应当由实施侵权行为的网络用户单独承担，网络服务提供者不承担责任。

根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。

如果网络服务提供者实际上并不知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，而是疏于管理，没有意识到这种侵权行为的存在，只应对应当知道而没有知道侵权行为之时起的损害与网络用户承担侵权责任，之前的损害应当由网络用户单独承担责任。

（五）第二款与第三款之间的关系

厘清本条第二款与第三款之间的关系，是准确理解提供技术服务的网络服务提供者应当在何种情形下承担间接侵权责任的关键。

由于此类网络服务提供者一般无须承担普遍注意义务，其没有义务对其网络服务中的所有信息进行审查、筛选。所以，在实践中，大多数侵权信息都是由被侵权人通过侵权通知，要求此类网络服务提供者删除的，但并不能由此简单地认为发出侵权通知是要求此类网络服务提供者承担责任的唯一条件，也不能简单地认为只能以其接到侵权通知而未采取必要措施来判断是否构成“知道”。

这两款是并列关系，并非递进关系，更非包含关系。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担第三款规定的侵权责任；如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据第二款发出侵权通知。