虚拟仲裁的相关法律问题

尽管通过对某些网上争议成功进行仲裁，可看到虚拟仲裁是解决网上争议的一种理想手段；尽管随着电子技术的发展和电子商务的普及，虚拟仲裁的推广是大势所趋。然而，虚拟仲裁所涉及的一些法律问题，需要进一步研究解决：如通过电子手段订立的仲裁协议是否符合协议书面形式的要求和双方当事人签字的要求，仲裁程序如何通过网络手段进行，如何确定进行仲裁程序的地点，虚拟仲裁的仲裁裁决是否能得到各国法院的承认与执行等，仍然存在争议。换言之，能否使虚拟仲裁的新规则与传统仲裁机制处于同等的法律地位，依然是一个悬而未决的问题。另外，目前虚拟仲裁在实体法和程序法方面还都存在很多问题。

1、虚拟仲裁协议的书面形式问题

如果双方当事人已经选择了仲裁机构或指定了适用于纠纷协议的仲裁规则，那么根据指定的规则规定的仲裁程序，要求该协议必须是“书面”的。签订书面仲裁协议的目的，是证明有双方当事人自愿同意通过仲裁解决纠纷的可视证据。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）第2条明确要求各缔约国应认可书面仲裁协议，联合国国际贸易法委员会、国际商事仲裁示范法亦有类似的规定，同时世界上大多数国家的法律均要求仲裁协议必须为书面。这主要是考虑到书面仲裁协议在提供证据证明仲裁协议的订立，确定仲裁协议各方当事人的权利及义务等重要问题上具有口头协议所不可比拟的功能与作用。但对于什么才构成公约所定义的“书面”形式，通过电子方式（包括电子邮件和其他网络文本）达成的仲裁协议是否构成“书面”形式，却没有统一理解。因此，法院是否接受通过虚拟仲裁做出的仲裁裁决作为强制执行的依据也就成了问题。

纵观仲裁制度的发展历程，仲裁立法总不免留有时代的痕迹。《纽约公约》规定“‘书面协议'应包括合同中的仲裁条款或仲裁协议，由当事人签署或包含在信函或电报的交换中”，是因为在起草《纽约公约》时，除了信函和电报外，没有其他可使用的书面交换媒介。后来，随着信息技术的发展，其他的电信方式日渐变得十分普遍和便利，由于《纽约公约》起草者们无意排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性，出于现状的考虑，《国际商事仲裁示范法》（联合国贸法会1985年制定，简称《示范法》）第7条作了新的规定。规定说：“仲裁协议应以书面形式。如果一个协议包含在当事人签署的文件中或通过信件、电传、电报或其它提供协议记录的通信方式中”，“那么，这一协议就是书面的。”在司法实践中，法院也已经扩充解释了第2条的规定，使其在几种情况下包括电传，一些著名的权威机构也认为应当包括传真。

至于《纽约公约》规定中使用“书面”和“签署”，是否可扩大解释为包括电子邮件等电子文件呢？出于对虚拟仲裁方式这一现状的考虑，我们认为应认可网上达成的仲裁协议，它符合《纽约公约》所指称的“书面”协议要求的精神。因为从技术观点来看，网络时代的电子邮件等同于电讯时代的电报，因此通过电子方式达成的仲裁协议，应被认为符合公约所称的“书面”要求。事实上，2000年联合国贸法会第32届维也纳会议曾将此作为主要议题进行讨论，多数学者持赞同态度。而该委员会在1996年推出的《电子商务示范法》规定：如果法律要求信息必须采取书面形式，那么只要有关的数据电文中所含的信息是可以获取的，并因此可用来事后引证，该数据电文就符合书面形式的要求。该立法确定了数据信息满足书面要求的原则。在国内司法实践中，也有国家扩充解释了《纽约公约》相关规定。如美国、欧盟、新加坡已颁布电子商务法，明确承认电子合同书具备书面合同的效力，包含在电子合同中仲裁条款的书面形式问题也就迎刃而解。《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日通过，10月1日起施行）也确认了通过电子数据交换（EDI）和电子邮件签订合同的效力。该法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件或数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”虽然在其它很多国家（例如在瑞士），电子邮件在法律上仍不被认为是“书面”的，虽然很多法院仍对电子邮件等作为可选择的方式还不太认可，但虚拟仲裁的可记录的电子邮件和Internet通讯无疑将成为可采纳的证据。

而且1985年制定的《示范法》第7条对书面仲裁协议的规定还包含某种相当有意义的信息。该款除了《纽约公约》规定的对仲裁协议书面形式的要求外，还特别提及了“可供备案的其他通讯方式”而达成的协议。而这里的其他通讯方式，则是随着现代化技术的发展而形成的，《示范法》的起草之所以没有提及具体的通讯方式，可能考虑到，除了现行的电子邮件的通讯方式外，随着新技术的不断问世，还会出现新的通讯方式。而这些利用新技术发展起来的通讯方式，只要通讯的内容“可供备案”，即可视为书面形式。因此，我们可以认为，不但电子邮件等现行电子文件，而且在未来信息技术发展而形成的其他信息文件，虚拟仲裁当事人之间通过它们的传递在网上订立的仲裁协议，也会“理所当然”被认可为符合仲裁协议的书面形式的要求。

2、虚拟仲裁协议的签字问题

虚拟仲裁协议的另一个问题，就是订立仲裁协议的双方当事人的签字问题。与许多国家国内仲裁法一样，《纽约公约》除对仲裁协议的书面要求外，还要求需要双方当事人的签字，签字所涉及的实质性问题是当事人对通过仲裁解决他们之间的争议所作出的意思表示是否真实。传统签字是由双方当事人在同一时间、同一地点、于统一文本上签字，这是《纽约公约》及世界各国所认可的签字方式。《纽约公约》也承认互换电报、电传的签字方式。因为当合同以电报、电传等书面交换方式签订时，双方当事人虽不在同一时间和地点、在同一文本上签字，但交换书面文件本身表示双方同意和协商一致。目前，在虚拟仲裁协议中，当事人的“签字”是通过电子签名的方式实现的，它是网上协议当事人身份鉴别标志。在虚拟仲裁中，参与仲裁的各方之间很可能并不谋面，确认当事各方的身份、确认各方对协议内容的承认，就要借助电子签名了。虽然电子签名与传统手书签名都叫“签名”，但除了能确认当事人身份这一作用相同之外，二者之间从形式到认定上差别都很大，且没有什么内在联系。

电子签名的技术手段很多，大体可分为两类：一类是生物特征电子签名法，如生物笔迹辨别法、眼虹膜网辨别法等，但此种方式应用的成本较高，故很少使用；另一类是数码签名法，如计算机口令、对称密钥加密制度、公开密钥加密制度等。随着科技的发展，其具体方法还将层出不穷。对电子签名方法的基本标准的确定，是电子商务立法中争议较大的问题。世界各国电子商务立法中，目前有两种现行方案可供选择：一种是技术特定化方案。认为在电子辨别技术中，计算机口令的安全系数不足，对称密钥加密不适应开放型市场，其它技术成本过高，唯有公开密钥加密方法既安全可靠又能适应开放市场需要，因此只有使用该技术作出的电子签名，才具有同手书签名一样的法律效力。另一种是技术非特定化方案。认为电子技术手段的优劣理应由市场和用户作出判断，立法者只需规定原则性标准，而不宜直接对技术作出规定。我们认为，从技术发展的角度考察，现存的技术不一定是最完备、最先进的技术，为了给以后的技术发展留出开放的空间，似乎不宜做技术特定化的规定；不过考虑到目前的实际情况，可采取一段时间的技术特定化规定，即以法律形式规定某种特定技术为鉴别参与仲裁各方当事人身份的手段，当技术条件和电子市场条件成熟之后再考虑实行技术非特定化的规定。

即使解决了电子签名的技术问题，虚拟仲裁协议中双方当事人的这种“数字签字”是否符合《纽约公约》的要求，仍是一个争议较大、有待解决的问题。尽管时代发展到今天网络时代，人们已越来越多地通过电子邮件和电子数据交换来签订合同。我们认为，电子签名方式与传统签字方式虽然有着很大的不同，但与电报、电传的签字方式并无原则的差别，仲裁员的亲笔签字证明其同意裁决书中的内容，而通过电子签名的方式也可达到相同的目的，因而电子签名在本质上是符合《纽约公约》对于签字方式的要求的。实际上，在使用电子签名时，人们所顾虑的主要是其安全性与保密性的问题。如果当事人对电子签名的安全可靠性没有绝对的信心，他们可能会进而对虚拟仲裁方式的选择产生犹豫。因此，要推动虚拟仲裁在仲裁实践中的推广运用，就必须建立电子签名配套的安全保密措施。随着Internet技术和现代密码学的不断发展，电子签名已能提供保证文件真实可靠的服务，某种意义上它比传统的签字更安全可靠，从而摆脱人们经常对通讯方式中所涉及的签字问题所提出的异议的困扰。

值得指出的是，目前一些国家已开始通过立法的方式，承认电子签名的方法，例如在德国、奥地利以及其他一些国家，目前准备通过利用“第三信托人”的方式，确认电子签名的真实性。联合国贸法会正在准备就电子商务中所涉及电子签名、确认机构等相关的法律问题提出建议，以便协调各有关国家在电子商务方面的相关立法。德国在1997年就通过了关于电子签字与手写签字具有同等效力的立法；欧盟则在1999年由欧洲议会和理事会通过了有关电子签字的1999/93/EC指令。美国有些州（如加利福尼亚州）已颁布了关于电子签名的立法，统一商法典草案也涉及这一问题；此外，美国律师协会起草的电子签名指南，已经产生了很大的影响。