临时仲裁与机构仲裁的比较

1.我国对仲裁作为一个法律概念的片面理解

我国的学术界对仲裁作为一个法律概念的界定是不尽相同的。“仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。”“仲裁作为一种法律制度，是指根据当事人之间的协议，对双方当事人发生争议的事项，由一定的机构以第三者的身份居中作出具有约束力的裁决，以解决当事人之间的争议，确定当事人的权利义务关系。”该定义中“由一定的机构以第三者的身份居中作出具有约束力的裁决”的表述，显然将仲裁局限在“机构仲裁”的范围内，排除了与之对应的临时仲裁，这与世界仲裁的格局和仲裁种类的多样化不符。“临时仲裁是仲裁的初始形态。目前仍在大多数国家存在，在少数国家中，它甚至是主要的仲裁形式，如希腊、葡萄牙等国。时至今日，临时仲裁仍在《纽约公约》和1961年的《关于国际商事仲裁的欧洲公约》中予以规定和认可。”同时，在1985年6月21日联合国国际贸易法委员会通过的《国际商事仲裁示范法》第2条（A）规定：“仲裁”是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁。截止1998年5月，已有澳大利亚、加拿大、德国、香港、新加坡、俄罗斯联邦等30多个国家和地区就该示范法颁布了立法。而在我国《仲裁法》及相关的立法中，只规定了机构仲裁，而对临时仲裁，法律未予以确认和保护。

2.临时仲裁与机构仲裁的比较

第一、临时仲裁的优劣点

临时仲裁是指依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人推选仲裁员临时组成仲裁庭进行仲裁，该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结、做出裁决后即自行解散。临时仲裁，不依赖于固定的仲裁机构，随着争议产生由当事人授权成立仲裁庭，一旦争议解决即予以解散。也就是说，在临时仲裁的情况下，仲裁庭和仲裁机构的概念是一致的。临时仲裁无仲裁规则，可选择用某国家仲裁机构的仲裁规则。同时，仲裁员、仲裁庭组成也不同于机构仲裁。临时仲裁的主要优势在于：程序上比较灵活，符合双方当事人的意愿及实际情况，英国著名律师D.A.Redfern将其比作“量体裁衣”；在一定条件下费用节省，无须管理服务费；同时可省略机构内部的复杂手续，提高工作效率，加快速度；并有可能在无事实争议（matteroffact），只发生法律争议（matteroflaw）的案例中发生即时仲裁（instantarbitration）。临时仲裁的主要缺点是：当事人不可能对仲裁涉及的全部问题作出约定，如程序出现问题，当事人需重新作出约定，例如仲裁员在审理过程中不幸身亡或成为无行为能力人；临时仲裁缺乏必要的监督管理，其有效性及其优势的发挥取决于双方一致，如一方当事人延迟时间不愿合作，另一方当事人必须寻求仲裁地的法院的司法救济，否则会陷入僵局；在费用方面，当事人在协商过程中往往缺乏讨价还价的经验。

第二、机构仲裁的优劣点

机构仲裁亦称常设仲裁，是指由常设仲裁机构所进行的仲裁，有自己的组织章程、仲裁规则、办事机构管理制度及供选用的仲裁员名册，其优点有以下方面：1、由专家制定的仲裁规则，并在实践中检验修正，具有相当的科学性、使用性、普遍性；2、选择专业的仲裁员，管理水准值得信赖；3、仲裁机构可帮助指定仲裁员；中国不允许在仲裁员名册以外选定，但有的国家可以。仲裁机构为仲裁员提供工作便利，保证仲裁顺利进行。4、在缺乏具有拘束力的仲裁协议情况下，仲裁申请一经提出，仲裁机构有权就其效力作出初步或最终决定，可以较早阶段终止仲裁程序减少当事人无谓支出，问题可得到及时解决；5、仲裁机构的费用有明文规定，具明确性，；临时仲裁往往需谈判费用，当事人无丰富经验。6、机构仲裁比临时仲裁更能得到司法机关的信任，对于缺席裁决及承认执行时，法院较为认可。机构仲裁的不足之处：1、机构仲裁正规、程序规则缺乏弹性；2、仲裁员的人选限定在名册中，可能并不具备处理特定纠纷的能力；3、程序复杂，手续繁多，提供服务的过程拖延，导致费用增加。在机构仲裁的情况下，仲裁庭和仲裁机构是两个不同的概念，两者的功能是不同的，仲裁庭的功能只对特定仲裁案件的审理，其使命随着仲裁裁决的作出而结束；而常设仲裁机构的主要任务是负责对整个机构的日常运作工作的管理，并不参与对特定案件的审理，只是对此提供某些服务。

第三、临时仲裁和机构仲裁两者各有千秋，可双轨并存。

在国际商事仲裁实践上，临时仲裁也可指定常设仲裁机构为其提供服务。比较而言，机构仲裁都有一套固定的仲裁规则，根据双方的意愿依规则按程序进行仲裁，所选仲裁员都在“仲裁员名册”之中；而临时仲裁，尽管也是在仲裁条例的大框架下进行，但在仲裁协议的订立、仲裁员的选择、仲裁程序的开展等方面，都有更大的弹性，当事人的意愿得到了更加充分的保障。对仲裁而言，仲裁规则并不是最重要的。仲裁的程序在仲裁法或仲裁条例中都有规定。例如，在香港，临时仲裁比较多，其中最重要的一点是成立仲裁庭。如双方在仲裁协议中就此达成协议，就按协议进行；如果不能达成协议，则由HKIAC承担委任仲裁员组成仲裁庭的责任。当事人运用仲裁解决纠纷时，如没有选择用哪个规则，那么，仲裁程序就由仲裁庭根据仲裁条例来决定。不过，香港国际仲裁中心也有可供当事人选择的仲裁规则，包括：本地仲裁规则――经常为本地仲裁所采用；联合国贸法会仲裁示范规则――遵循联合国商事仲裁示范法，一般适用于在香港进行的国际仲裁；简易程序的仲裁规则――适合于一些小的仲裁案件。此外，还有海事海商方面的仲裁规则、证券交易仲裁规则、域名争议仲裁规则等。但所有这些规则，是否被选择、选择哪一种，则完全尊重当事人的意愿。但我国目前基本上没有处理国际商事争议的临时仲裁机构。我们认为，临时仲裁和机构仲裁两者各有千秋，立法者应当允许当事人根据需要予以选择，一视同仁加以确认保护。