有关雇主转承责任的民法规制模式

雇主就雇员执行职务致人损害所负的转承责任，各国各地立法规定不一，但就其归责原则而言，大致有三种类型：其一为无过错责任原则，主要适用于英美普通法系国家；其二为过错推定原则，主要适用于德、日等国家；其三为过错推定原则并辅以衡平责任，主要适用于我国的台湾地区。

下面就英美、德、日和我国台湾地区的立法模式作出扼要阐述。

1.英美法上的代替责任（VicariousLiability）

在英美法上，雇主（Master）对其雇员（Servant）于从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说称其为VicariousLiability。论其性质，VicariousLiability属于种严格责任（StrictLiability）雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责；雇主本身虽无任何过失，仍应就雇员的行为负责。

此项严格责任的依据何在，英美判例学说说法不一，有的认为雇主对于雇员行为得为控制，故应负责；有认为损害的发生源于雇佣行为，无雇佣行为，即无损害，此为雇主应负责的理由。今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策（Publicpolicy），即危险分担之思想，雇主可通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。此外，无过失责任可促使雇主慎于选任雇员，并严其监督，以维护社会安全。Mayhem氏认为：“归责于上之原则，适合于现代工业文明，为一个自明当然的制度，时至今日，已无须再提出其他论说，为其辩护。

在此必须说明的是，英美法的VicariousLiability，其责任构成须以雇员构成侵权行为为要件，即除雇员的行为属不法外，尚须具备故意或过失，始足使雇主负赔偿责任。此项要求与德日等国制度相异，在一定程度上限制了雇主所应负的损害赔偿责任。

2.德、日两国的法律规定

德、日两国对雇主转承责任的法律规定基本一致，即都采过错推定为其归责原则。现行德国民法典第831条全文为：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机械或器具，或指挥事务之执行，于为装置或指挥时，已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。依契约为使用人担任处理第1项第2段所定之事务者，亦负同一责任。现行日本民法典第715条中规定：“因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限”。依德、日民法的规定，雇员因执行职务不法侵害他人权利的，由雇主负赔偿责任；但选任雇员及监督其职务的执行已尽相当的注意，而仍不免发生损害的，雇主不负损害赔偿责任。

就以上德国民法典第831条和日本民法典第715条分析，有两个特点必须加以说明：（1）雇主的责任既然是基于其对雇员选任监督的过失，并先由法律推定，故有反证推翻法律的推定而免责。（2）雇员因执行职务加损于他人时，雇主即应负责任，雇员是否具有故意过失在所不同。据德国Esser教授的解释，此项规定的目的在于防止雇主藉使无责任能力人，以逃避责任。

3.我国台湾地区现行民法关于雇主转承责任的规定。

我国台湾地区现行民法第188条规定：“Ⅰ.雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任，但选任雇员及监督其职务执行已尽相当注意，或纵以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。Ⅱ.被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇主与被害人之经济情况，令雇主为全部或一部之赔偿。Ⅲ.雇主赔偿时，对于为侵权行为之雇员，有求偿权。“依此条进行分析，足可见其适用之归责原则为过错推定原则与衡平责任的结合，该条第Ⅱ款系平衡雇主与雇员的利益所设，以维护公平交易，保持社会稳定。其第Ⅰ款的规定为推定过错与雇主举证免责之结合，当雇员执行职务之行为造成他人损害后，法律即推定雇主对该损害行为之发生有过错而应承担损害赔偿责任，只有当雇主举证证明其选任雇员及监督其职务之执行已尽相当注意，即便加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主方不负赔偿责任。此项规定之举证责任倒置原则，免去被害人举证的义务，对提高被害人的求偿机率，保护被害人利益，均大有裨益。

另须阐明，依188条规定，雇员除不法行为外，是否尚须具备故意或过失的要件，学说上尚有争论。学者有认为“只须行为人系不法侵害他人，即足使雇主负本条之责任，至行为有无故意或过失，则非所问，盖本条侧重于雇主之过失责任也。”惟通说认为第188条既然规定雇主与行为人负连带责任，雇员当然亦须具备故意或过失要件，否则，连带责任无由成立。

上述英美法的VicariousLiability，德日法与我国台湾地区民法对转承责任的归责原则与构成要件的规制存在诸多差异，唯有雇主须对雇员执行职务范围内所生的损害承担责任的规制极为一致。一般以为，某人受他人选任监督以从事一定劳务，仅此雇佣事实尚不足即令雇主就雇员的不法行为负责，例如雇员在自己家中做个人私事，致生损害于他人时，雇主不必负责，此属当然，不必深究。在发生损害的事由与雇员所从事的职务之间必须有相当的关联存在，雇主的责任才有合理的依据，故民法规定损害的发生必系因执行职务而发生，雇主才须负责。但在如何确认雇员执行职务的范围时，却存在各类分歧。就评判雇员执行职务范围的标准来看，各国法律无明文规定，宜由判例学说加以补充，对此，学说上历来有三种观点：

（1）顾主主观意志说，该说认为应以顾主指示顾员办理的事项为执行职务的范围。如果顾员的行为超出顾主委办的事项，则其行为不为执行职务；反之，则为执行职务。

（2）雇员主观意志说。该说认为应以雇员的主观意见来确定其行为是否为执行职务行为。如果雇员的行为是依顾主的命令或者为其所委办事务利益而实施的，则为执行职务行为；如果雇员的行为是为自己的利益而实施的，则不为执行职务行为。

（3）客观标准说。该主张以行为的外观为标准确定雇员的行为是否为执行职务，也就是在职务的范围内行为，就是执行职务的行为。就此三种标准而言，前两种标准等于由雇主和雇员自行认定雇员行为的性质，会人为缩小雇员执行职务的范围，不利于受害者的保护，且不具备客观性，法院在司法活动中难于认定，不宜采用。我们认为，在确定雇员的行为是否为执行职务行为上，应以客观标准为主，同时要考虑当事人的主观意志。只要雇员的行为处于职务范围内，与其职责有关，就为执行职务行为。

然而职务范围的认定，并非单凭一项固定原则或某项单一因素所能确定。此项认定，实应斟酌各种因素为价值判断。这些因素含执行职务的时间、地点、职务上给予机会的行为等。且在为价值判断时，宜认识到法律之所以规定雇主仅就雇员执行职务行为致人损害承担赔偿责任，系为考虑如下两方面问题的折衷，其一为增加被害人的求偿机会，其二为避免过分加重企业经营者的负担。然而，价值判断难于达到数理统计的精湛准确，因而对于雇主转承责任的个案处理而言，须斟酌各方面因素，确立一般标准，组成类型，务使法院的判断趋于客观，避免己意出入其间，影响法律适用的安定性。