我国福利权的实现路径

（一）理想路径：违宪审查制度的建立

从各国福利权的实现路径来看，违宪审查作为一种重要的权利救济方式，在福利权的实现过程中发挥着重要作用。例如，南非法院通过三个著名的案例，即Soobramoneyv.MinisterofHealth等案例对此种权利加以了宪法上的实现。而即使宪法规范中不存在违宪审查制度的美国，也通过平等保护条款与正当程序条款对福利权益加以了间接保障。尽管，美国法院对待福利的判决结果并非一致，但是在多数案件中，法院一直扮演着权利卫护者的角色。在我国，又应当采取何种方式呢?

根据上文对于宪法规范的分析，我们不难看出目前的宪法条款中涉及到福利权的规范应当说是丰富而具体的，关键问题便在于如何将这些条款赋予执行力。勿庸置疑，违宪审查制度的建立是首先需要突破的瓶颈所在。但是，对于这一问题的讨论则可能会使得本文偏离主题。因此，我们仅在此假设，一种行之有效的违宪审查建立之后，我国的法院可以做什么?

我们首先将面临的便是福利权是否可诉的问题。对于这一问题，我国国内学者已有了一些初步的论述。如有学者认为：“社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化。”这些论述已经注意到包涵福利权在内的这类权利所具有的某些特性，如不确定性、受国家经济水平制约等。对于这些因素的考量也是多数国家法院在福利权审判时所持有的共同观点。对于我国法院而言，也需要考虑这些因素。例如，财政水平的制约可能会使得即使我们通过法院承认了这项权利，但它也无法得以真正实现。因此，对于它的审查也应当是有所限制的审查，应根据不同的权利规范内容以及侵犯程度给予不同层次的保障。

其中，审查力度最高的权利规范应为宪法第四十五条规定的物质帮助权，我们倾向于将它认定为一项带有具体权利性质的权利，由此公民可以直接提起某种权益被侵犯的宪法诉讼。例如，公民已通过相关立法获得了一定的物质帮助，但由此获得的福利援助受到某种不正当或不合法的剥夺，则应当允许公民通过宪法诉讼的形式获得一定保障。再如，企业事业组织的职工以及国家工作人员依法获得到退休金抑或依法获得的医疗保险等，这些援助津贴如果被任意剥夺，公民则可以提及相关诉讼。

而考虑到立法机关在福利政策形成过程中的重要地位，可以允许法院对立法机关的相关福利立法是否符合宪法规定加以审查，即当有关的福利立法已经形成，但却对给付对象施加了某种不合法的限制或不平等待遇时，可允许法院对相关立法合宪与否进行审查；或者，可以通过对于政府义务的强调以促使立法机关执行或制定相关法律，进而促使立法机关遵循一定的程序要求。这两种情况下，基于代议制机关，即全国人民代表大会的特殊性质，较为可行的方式是借助附带性的违宪审查来实现，即在社会立法不充分时，公民为了解决法律上的权利义务争议提出诉讼时，对相关立法进行违宪性审查。

同时，也可以通过个案中对福利权的平等保障等加以宣示，这实际上在我国现有的判决中也有所涉及。例如，在2004年武汉市的一则案例中，法院便明确表示，原告所称“被告系农民工，无义务为之办理社会保险”的说法是对农民工的歧视，并将“对其歧视行为予以谴责”的话语写入了判决文书。这类似于美国法院借助平等保护条款以及正当程序条款所进行的间接保障。

（二）现实路径：行政诉讼与福利行政过程中福利权的实现

正如我们所知的奥托.麦耶的名言“宪法消逝，行政法长存”一般，作为动态宪法的行政法，是宪法发展到行政国阶段不可或缺的组成部分。因此，对于尚无违宪审查制度的我国而言，行政诉讼制度应当能够成为实现福利权的突破口。

根据我国行政诉讼法第十一条的规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的”，根据第六款的规定目前可以针对抚恤金的发放提出相关的行政诉讼。而从目前的考察来看，选择诉讼方式作为解决此类纠纷的比率并不高且较为单一的集中于劳动领域以及抚恤金发放领域。而从具体的行政诉讼环节来看，法院在福利案件中更多针对原告与被告资格、法律适用中的合法性问题予以审查，而很少可以针对是否合理的问题展开审查，这就使得福利案件中涉及较多的合理性问题难以得到审查。再加之福利案件往往涉及到高度政策性、技术因素的争议，诸如如何认定工伤等问题，这就使得法院在对某些实体性问题进行判断时，存在相当的难度。因此，如果要实现对于福利权的有效保障，则需要在行政诉讼审查中引入合理性审查的内容。

此外，从行政诉讼的主要案由来看，由于涉及到福利权实现的给付行政是一种要求国家积极作为并为公民提供生存照顾的行为，因此它往往涉及到的是行政机关的不作为，这就使得行政不作为应当是审查的主要案之一。同时，还可能涉及到对程序违法的审查。例如，在“刘某诉威海路街道办事处案”中便涉及到这种情形。一般情况下，这类案件的主要法律依据为《行政诉讼法》第54条第2款的规定，即对于违反法定程序的具体行政行为，可以判决撤销或部分撤销并可判决被告重新作出具体行政行为。由此，对福利案件的审查，需对程序是否合法作出判断，主要考虑是否逾越时限，是否履行了充分的告知义务，是否说明理由等因素。例如，审查行政机关是否在社会保障金申请的法定期限内作出行政决定；在拒发或少发抚恤金、最低生活保障金时是否充分说明了相关理由等。

除作为最后救济方式的行政诉讼之外，在福利行政过程之中，关涉到行政决定的做出及相关行政程序中对于福利权的保障也是必需的。在这种层面上，福利权的实现往往表现为具体给付请求权的实现。以城市最低生活保障领域为例，在“申请——调查——决定——发放”这样四个环节中，如果相对人能够获得最终的给付，则需要在每个环节的确保，如申请前的告知、调查中对于居民收入的统计等等，任何一个环节如果出现了行政权的滥用都可能影响到福利权益的实际享有。这在某种意义上，将关涉到整个部门行政法体系的建构，因此更为详细的论证将另行他文展开。