我国民法典对雇主的转承责任构成要件的制度设计

由上可见，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高人民法院司法解释》）第9条关于雇主的转承责任构成要件的规定需要进一步完善，具体制度设计可以从以下几方面着手：

其一，对雇佣关系的认定要严格区分受雇人和独立订约人的界限，并且对借用雇佣关系予以明确规定。前已述及，在雇佣关系的认定中，最难处理和最为重要的是受雇人与独立订约人的区分，因此，在侵权法中，对于二者的责任承担要法律化。我们可以借鉴《埃塞俄比亚民法典》第2134条规定：“某人要求他人进行工作，后者在工作中犯有过失或者过犯的，如果后者不受前者制约，并被认为保持其独立性，则前者不对后者的行为承担责任。”对于借用规则，侵权责任法应当规定责任承担规则，即按约定，如果没有约定或者约定不明确，则应考虑各种具体情况予以确定。

其二，对于“执行职务”的范围作一般化和类型化的规定。一般化的规定可以参照《最高人民法院司法解释》第9条规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”同时要对“执行职务”的范围做类型化的规定，也就是说，要吸收英美法系的授权规则（表见授权规则）、不可预见规则等内容，或者具体规定下列行为不属于执行职务：①违反禁止性规定的行为。雇主有明令禁止的行为而受雇人为之的，不属于执行职务行为。②擅自委托的行为。受雇人擅自将自己应做的事委托他人的，雇主对于该人所为的侵权行为不负责任。③越权行为。在雇佣关系存续期间，受雇人执行职务包括为了实现其受雇职能的一切行为在内。但受雇人超越了他的职责范围而实施的行为，雇主不承担责任。④机会借用行为。受雇人利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，如果行为与执行职务没有关联，不属于执行职务范围。