我国必要共同诉讼制度的重构

大陆法系的必要共同诉讼制度和理论已不能完全适应司法实践的要求，其理论与实务界也在寻求摆脱困境的路径。我国现有的必要共同诉讼制度，在制度的层面，仅包括类似于大陆法系的固有必要共同诉讼一种形态，其理论和制度更为僵化，根本无法应对司法实践的需要，因而各地法院纷纷突破立法的规定，做出一些变通性规定（如上述因牵连关系而形成的共同诉讼，各地法院大多是按必要共同诉讼来处理的）。但由于缺乏法律的规范和理论的指导，不同的法院和法官变通的方法五花八门，这些处理方法中虽不乏有一些好的做法，但也有许多方法造成了案件的重复审理或诉讼迟延以及共同诉讼人的讼累。因此，借鉴国外的有益经验，结合我国的司法实践，重构我国的必要共同诉讼理论与制度非常必要。

笔者认为，对我国必要共同诉讼制度的改革，应当在充分保障当事人诉权和尽可能使纠纷得到一次性解决这样的价值目标指导下进行。首先，应将大陆法系国家比较成熟且我国司法实践又需要的制度引进来，这种制度就是类似必要共同诉讼制度；其次，应当借鉴英美法系国家特别是美国的强制合并请求制度，增加我国司法实践中需要的当事人之间因存在事实上和法律上的牵连关系，基于一次性解决纠纷的需要而有必要在一个诉讼程序中处理的必要共同诉讼制度，也即我国有学者主张的“诉讼标的牵连”的必要共同诉讼。这样，我国的必要共同诉讼制度重构后就有如下三种形态：

1.固有必要共同诉讼。适用于共同诉讼人对同一个诉讼标的具有共同的权利或者义务，共同诉讼人必须全体共同参加诉讼并且他们之间存在共同损益关系的案件。我们现行的必要共同诉讼制度和必要共同诉讼理论主要适用于这类案件。即使是属于固有必要共同诉讼的案件，也不能绝对化，若全体共同诉讼人一起起诉和应诉确有较大困难，也应有一些变通性的规定。

2.类似必要共同诉讼。适用于诉讼标的是共同的，法院必须作出合一确定的裁判，但是共同诉讼人一方不必全体一致参加诉讼的案件。例如股东会和董事会决议无效或者撤消的案件以及一些派生诉讼的案件。类似必要共同诉讼的一个重要特点就是共同诉讼人不必全体一致参加诉讼，而法院需要作出合一确定的裁判。此种情形下，应当参考大陆法系德国、日本等国的做法，根据不同案件的特点对其管辖、送达、期间等作出专门的规定。例如对于股东派生诉讼，各国就有着专门的规定。此外，按照大陆法系国家的通常做法，当事人之间存在连带责任的案件，一般也是参照类似必要共同诉讼的规则来进行处理。而实际上参照执行的连带责任案件数量较大，这将是类似必要共同诉讼制度主要发挥作用的地方，也是笔者所主张增设类似必要共同诉讼制度比以往主张者在类似必要从同诉讼制度受案范围上更加明确的地方。

3.因牵连关系而形成的必要共同诉讼。此种必要共同诉讼的特点是虽然诉讼标的不是单一的，但是由于当事人之间存在事实上或者法律上的牵连关系，而有必要作为共同诉讼进行处理，并且法院也必须在分清当事人责任的基础上作出统一的裁判。例如本文前面所举的4个案例。这实际上是借鉴美国的强制合并请求制度所确立的必要共同诉讼的一种新的形态。如前所述，美国的强制合并请求制度，实际上是在英美法系以争议的事实作为诉讼标的这种诉讼标的观的基础上形成的，与大陆法系在给付之诉中以当事人主张的请求权作为诉讼标的，在确认之诉和形成之诉中以当事人诉的声明作为诉讼标的的观念有所不同。如果要借鉴美国的强制合并请求制度，势必要在某种程度上突破大陆法系的一些传统。对于此种突破，我们认为应谨慎进行，目前应当将此类必要共同诉讼的范围限定在以下案件：

（1）受害人对无意思联络的数个侵权人提起的侵权赔偿诉讼。无意思联络的数人侵权，是指数人行为前并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。其法律特征有二：首先，各行为人行为前并无统一的致害他人的共同故意或者共同过失。其次，各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。从性质上说，无意思联络的数人侵权是数个单独侵权的偶然结合，它不属于共同侵权，因而不能责令数个侵权人承担连带责任，而应当责令每一侵权人独立承担责任。但是，由于数个侵权行为的偶然结合，导致损害的融合，因而客观上又需要综合比较个别侵权人的过错程度或者在无法比较个别侵权人的过错程度时按公平原则一并确定个别侵权人的责任。（2）两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼。

因牵连关系而形成的必要共同诉讼，共同诉讼人之间的联系没有固有必要共同诉讼中的共同诉讼人那样紧密，与此相适应，对其合并审理的要求自然也应低于固有必要共同诉讼，否则，单纯考虑一次性纠纷解决，僵化地强调应当作为共同诉讼人的一方当事人必须一起诉讼当事人才适格，则可能会适得其反，有时反倒不利于对当事人诉权的保护。例如在某些无意识联络的共同侵权案件中，原告只能寻找到部分侵权人，也就是有的侵权人处于不明状态或者无法寻找到，此时如果强要原告必须找到全部侵权人并且将其一起告到法院，程序才能启动，则是强人所难，无异于限制甚至剥夺了受害人的诉权。此种情形下，应当允许原告对其可以寻找到的或者已经明确的部分侵权人提起诉讼，法院可以根据被告在侵权行为中的过错比例来判决其承担相应的责任。而对于没有寻找到的侵权人，则应当允许当事人在找到时，就该侵权人应当承担责任的部分，另行起诉。

以上是我们有关增加我国必要共同诉讼制度的形态以适应处理新类型案件的需要的基本观点。当然，从达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的。

从纠纷的一次性解决和节约司法资源目的出发，我们还可以考虑引进美国的交叉诉讼制度，以便通过一个诉讼程序解决当事人之间的所有纠纷，从上述第一个案例中我们明显可以看出，在我国增设该制度同样是必要的。有了该制度，该案件就可以放在一个诉讼程序中解决。否则，就需要作为两个案件来处理。

上述是对如何构造我国的必要共同诉讼形态的探讨，就必要共同诉讼的程序规则来看，笔者有如下看法：

（一）对于固有必要共同诉讼和非固有（类似）必要共同诉讼，应借鉴德、日和我国台湾地区的做法，将处理必要共同诉讼人内部关系的协商一致原则更换为有利原则。变动的理由主要在于，我国民事诉讼中现有的处理必要共同诉讼人内部关系的协商一致原则，在操作上很不方便。有利原则的优点在于省略了共同诉讼人的认可程序，方便了案件的审理。

（二）就因牵连关系而形成的必要共同诉讼来看，由于各共同诉讼人之间具有相互损益的关系，所以他们各自的主张和诉讼行为的目的以及内容就可能是不统一的甚至是相互抵触的，此种情形下，法院要根据分别有利于各提出主张的共同诉讼人和各作出诉讼行为的共同诉讼人的利益，并且不损害其他共同诉讼人的利益的原则来确定其效力。例如，其中一个共同诉讼人愿意和对方和解，法院可以确认其和解主张的效力，但是这种和解不能损害其他共同诉讼人的合法权益。但是，对于各共同诉讼人有关事实的主张，不论其相互之间是否有抵触，法院均可作为自由心证的资料，并应根据各共同诉讼人的过错分别确定其应当承担的责任。另外，在管辖方面，对共同诉讼人管辖的合并，不能违背法律有关专属管辖的规定，作为被告的共同诉讼人之一提出此类管辖权异议的，如果法院认为有理，可以允许其退出，并允许原告对之另行起诉。