国内仲裁的性质

目前，对我国国内仲裁性质，基本有以下几种观点：

1．非行政仲裁性质。这是相对于《仲裁法》实施前的行政仲裁性质而言。在《仲裁法》颁布前后的实际工作中使用较多。《仲裁法》实施前的行政仲裁时期，基本是在各种行政机构中附设仲裁机构，从事仲裁的工作人员同时又是行政机关工作人员。全国的经济合同仲裁机构3500个，并有5000个乡镇派出仲裁庭，再加技术合同仲裁机构，房地产争议仲裁机构，并有提议设立及正在设立的证券、技术监督、教育、卫生等仲裁机构，仲裁机构过多，行政色彩太浓。在关于仲裁性质的认识尚不统一的情况下，使用非行政仲裁的提法有一定的积极意义，有助于避免争论，顺利完成新旧仲裁机构的衔接。有些文章、著作中也有表现；或者也使用非行政仲裁的提法，或者有意回避确切说明仲裁的性质。

但是这种观点只是指出了新的仲裁性质与原来的行政仲裁不一样的一面，对于新的仲裁到底是什么性质的问题没有正面回答。

2．兼具契约性和司法性的混合性质。以法律的确认时间作为标准分析仲裁的性质，认为在为法律所确认、调整之前，仲裁完全是当事人之间定纠止争的一种私断制度，那时的仲裁充分体现了当事人的意志，契约性是是仲裁的惟一属性，是仲裁的本质。自从仲裁为法律确认和调整后，仲裁就已不再是纯契约性的了。按这种意见，必然得出仲裁在经法律确认、调整之后具有司法权内容的结论，但该种意见认为，契约性始终是仲裁的本质，司法性则处于从属地位。笔者认为，法律的确认是非常复杂的，如果以法律对仲裁的确认、调整为判断基准对仲裁的性质进行分析，不仅由于习惯法的存在等原因，使法律对仲裁的确认、调整的时间很难确定，而且这种意见不能解释法律确认仲裁为契约性的情况。这种意见的基础是将仲裁理解为行政性质、司法权性质，从而不经法律确认的仲裁形式就当然不具有行政性质、司法权性质。有的著作也对此提出疑问，认为：“不能将仲裁成为法律制度以前的特点认定为其本质。作为——种法律制度，也不能把其他法律制度的特点（具体说就是司法审判权）强加于仲裁作为其本质……仲裁仅仅是以民事原则处理争议的一种方式，一种国家认可的方式，一种法律制度。”

3．准司法活动性质。持这种观点的人较多，认为，我国的国内仲裁应当是一种准司法活动，是国家司法制度的必要补充和变通。也有称作“自愿解决争议的准司法解决方法”。理由是，只有当事双方同意将争议提交仲裁解决时，仲裁机构才能取得对争议案件的管辖权；而且，根据各国仲裁立法与实践，仲裁庭作出的裁决具有法律上的拘束力，如果当事一方不执行裁决，另一方当事人可以请求法院强制执行。主要是从裁决能够取得法院强制执行效力方面来确认准司法性质。也有的意见认为，有了法院作后盾，就使仲裁发生了质的变化，仲裁权由私权转化成了公权。这种意见认为，按照“三权分立”学说，国家权力分为立法、司法、行政三大权力，仲裁权不属于立法权，也不属于行政权，理应囊括于司法权之中。由于仲裁源于民间公断，仲裁权的行使仍保留着许多民间特点，然而这种民间性不构成仲裁权的实质，不能动摇其司法权说。

4．民间性质。这是包括笔者在内的观点。认为仲裁的发展体现了当事人希望通过强制性管辖程序以外的替代办法来解决争议的需要。仲裁就是当事人通过协议授权仲裁员解决争议的活动，因而它具有任意的和民间的性质。这种意见认为，从当事人方面讲，仲裁员的权力来自当事人的授权和委托，但是，从法律上讲，仲裁员的权力与国家通过立法来实施仲裁协议并为仲裁提供各种便利和支持，也密切相关。也有持这种观点的学者从基础和体系方面解释仲裁的民间性，认为仲裁制度中充分体现当事人意愿和维护当事人权利的原则和精神以及仲裁的民间性等特质，实际上是现代法制的民主精神以及市场经济中主体意思自治、行为自主、纠纷自决原则的体现。市场经济是法治经济、契约经济，必须尊重经济主体的自主、自愿、自治、自决。值得注意的是，这种意见试图从形成民间仲裁（及调解）、行政司法（指行政裁决、行政复议、行政调解）、法院审判这样三位一体的完整的市场经济裁判制度和体系的角度来说明仲裁的民间性质，认为民间仲裁（及调解），行政司法，都是审判外的非诉讼解决纠纷机制，不同程度地适用准司法程序，既需要法院的司法支持和监督，又是对审判工作的重要辅助和有益补充，起着法院审判所不可替代的作用。

从这种对仲裁民间性质的认识出发，必然得出的结论是：仲裁的所谓“准司法”，只是将司法程序加以比照实行的“准司法程序”，是程序上的比照，而不能理解为“准司法性质”。这与上述第3种观点是完全不同的。