友好仲裁制度的历史与现状

正如国际商事仲裁是随着国际商务实践的发展而异军突起的一样，友好仲裁也在仲裁实践中引起中外立法者和学者的重视。二十世纪以来，普通法系和大陆法系的许多国家都在立法中针对这种特殊形式的仲裁做出了规定。不同的立法表述形式正反映了各国对于友好仲裁所持的不同态度和相对应的规制方式。

国际上制定的适用于国际商事的仲裁规则多数也承认，只要双方当事人同意，仲裁庭可进行友好仲裁。最早见于1961年的欧洲国际商事仲裁公约第7条的规定。之后的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则（1976）》第33条第2款指出：仲裁庭仅在当事人双方明示授权和适用于仲裁程序的法律允许时，方得运用友好仲裁或按公允及善良原则进行裁决。具有广泛影响的1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第28条第3款也对此作出了明确规定。此外，1965年关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约第42条第3款，《世界知识产权组织仲裁规则（1994）》第59条第1款，《国际商会仲裁规则（1997）》第17条第3款，国际商会/国际海事委员会（ICC/CMI）国际海事仲裁规则（1978）第10条第2款也都有类似规定。

国际商事仲裁实践的发展和立法间的相互借鉴使得对于友好仲裁的立法有着某些共同之处。首先，作为对仲裁事项裁决的依据，仲裁适用实体法规则体系是友好仲裁之归依。其次，都对友好仲裁的适用作出相近的严格限制，即当事人明确授权。至于授权的时间，立法中或有差别，但通常须在提交仲裁前进行；有些则指明在作出裁决前授权即可，如《德国民事诉讼法典》。最后，友好仲裁在仲裁立法中多被列入仲裁适用实体法的范畴（如前述），而在这一体系中，其位次几乎是固定的：作为依法仲裁的补充列在较末的位置，表明了当事人意思自治的有限性。

当然，这些立法在许多方面表现出各自不同的特点。第一，正如前面所列举的那样，各个立法的表述不尽相同，有些把友好仲裁划分为两个不同的方面：仲裁员作为友好仲裁人仲裁，和依据公平合理原则仲裁。有些则只提到前者，或只提到后者。应当注意的是，这些表述的差别反映了不同立法在友好仲裁内涵和适用方面本质的差别。第二，有些立法对于友好仲裁的适用区分国内仲裁和国际仲裁而给予不同的规定，而另外一些立法，或者说是大部分立法，则将其限定在国际仲裁的框架内。如意大利民事诉讼法典的仲裁部分中，在第四章裁决和第六章国际仲裁两章中分别规定了友好仲裁的仲裁方式，前者将其作为依法仲裁的一个例外规定，后者则将其摆在与依法仲裁并行的高度。第三，各立法均从某种角度肯定友好仲裁是当事人赋予仲裁员/仲裁庭的某种特殊权力，并因此带来了它们的特殊职能。但对于这种权力究竟是赋予仲裁员还是仲裁庭，则有不同意见。立法在这方面表现出了明显的分歧，如依据《意大利民事诉讼法典》的规定，获得相关权力的主体为仲裁员（arbitrators）。而依据《德国仲裁机构仲裁规则（1992）》则为仲裁庭（arbitrationtribunal）。需要指出的是，许多翻译文本都忽视了它们的不同，将仲裁员和仲裁庭混用，造成极大的误解。事实上，仲裁庭的权力和仲裁员的权力并不是完全相同的概念，如果不加区分，势必造成实践中的许多障碍。